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2020山东东营农商行考试资料 高频考点 法的渊源

2020-08-14 09:44:30 来源: 山东中公教育

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(一)概念

法的渊源即法的形式渊源,是指法作为行为规则的具体表现形式。

(二)分类

根据各种法的渊源在法律形式上的明确程度,可以分为正式洲源和非正式渊源。

法的正式渊源主要指以规范性法律文件形式表现出来的成文法,如立法机关或立法主本制定的宪法、法律、 法规、规章和条约等。

法的非正式渊源主要指那些具有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在正式去律中得到权威性的明文体现,主要有习惯、判例和政策等。

(三)当代中国法的正式渊源

1.宪法

宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题,具有最高法律效力的法。

宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者五分之-以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

2.法律

(1)法律的概念

法律是由全国人大及其常委会制定、修改、补充、废止的规范性法律文件。

(2)立法权限

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民民代表大会闭会期间,对全国人人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

(3)法律保留

下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措置和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度:(七)对非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

上述规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要。对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过五年,但是授权决定另有规定的除外。

3.行政法规

(1)行政法规的概念

行政法规是指由我国最高行政机关即国务院依照法定的权限和程序制定的规范性法律文件,是国家行政机关体系中最高的规范性文件。

(2)立法权限

行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

4.地方性法规

(1)地方性法规的概念

政法规相抵触的前提下,地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行行政区域范围内实施的规范性文件。

(2)立法权限

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项置顶地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设立的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照上述规定行使设区的市制定地方性法规的职权。

5.自治法规

(1)自治法规的概念

自治法规是民族区域自治地方,即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件,包括自治条例和单行条例。

(2)立法权限

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违肯法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专]就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

6.规章

规章通常称行政规章,是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某-类事件或某类人的一般性规定,是抽象行政行为的一种。规章包括部门规章和地方人民政府规章。

(1)部门规章

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部的权限范围内,制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部]的权力或者减少本部门的法定职责。

涉及两个以上国务院部职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

(2)地方政府规章

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。

7.经济特区法规

经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的在经济特区范围内实施的法规。经济特区法规是我国地方立法的一种特殊形式。

8.国际条约和国际惯例

国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。国际惯例是指以国际法院等各种国际示裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

[金题展示]

下列关于规章的一些说法不正确的是( )。

A.规章包括国务院部门规章和地方政府规章

B.部门规章规定的事项属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项

C.部门规章不应由部门首长签署命令子以公布

D.部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定

[答案]C。

[同类题目训练]

1.法律渊源的含义是指( )。

A.表现形式

B.起源

C.逻辑结构

D.体系

2.下列选项中,属于地方性法规可以规定的事项是( )。

A.本行政区域内经济、文化及公共事业建设

B.对传染病人的强制隔离措施

C.本行政区域内民营企业的财产征收制度

D.本行政区域内基层群众自治制度

3.下列法律渊源按照效力高低排列顺序正确的是( )

A.宪法、法律、地方性法规、行政法规

B.法律、宪法、行政法规、地方性法规

C.宪法、法律、行政法规、地方性法规

D.宪法、行政法规、法律、地方性法规

[题点拓展]

法的效力层次

法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中,由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同,各种法的效力也不同,由此而形成的-个法的效力等级体系。在法学理论中,法的效力层次有时也被称为法的效力等级,或法的效力位阶。我国正式法的渊源的效力层次主要遵循以下基本原则:

1.宪法效力最高,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2.法律效力次之,效力高于行政法规、地方性法规、规章。

3.行政法规效力高于地方性法规、规章。

4.地方性法规与部门规章之间具有同等效力,对同事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

5.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

6.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

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